如何界定勞務分包、專業工程分包、轉包及違法分包1

如何界定勞務分包、專業工程分包、轉包及違法分包1
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如何界定勞務分包、專業工程分包、轉包及違法分包

(一)勞務分包、專業工程分包、轉包及違法分包界定的法律依據

從我國立法層次或司法來看,法律、法規、部門規章以及司法解釋都對勞務分包、專業工程分包、轉包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設工程質量管理條例》《建筑業企業資質管理規定》以及《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》(以下簡稱《司法解釋》)等。

(二)相關概念的定義及其認定

1、勞務分包

勞務分包是指施工總承包企業或者專業承包單位將其承包工程中的勞務作業發包給具有勞務作業資質的企業完成的行為。“包工包料”與否是認定勞務分包的關鍵。當然勞務分包中也不是說不能包料,在實際的勞務分包中,應當允許有“包工包輔料”存在。而將某項工程打包進行“勞務分包”,可以認定為借勞務分包之名,行違法分包之實。另外,當確需勞務分包人自己包料和機械設備時,以總承包人的名義與勞務分包人另行簽訂材料委托采購合同和機械設備租賃合同更為妥當,否則就會出現名為勞務分包合同,實為違法分包合同或者工程轉包合同的情形,而后者實為違法的,是無效合同。

在勞務分包企業資質標準中規定了以下13種企業資質:木工作業資質、砌筑作業資質、抹灰作業資質、石制作業資質、油漆作業資質、鋼筋作業資質、混凝土作業資質、腳手架作業資質、模板作業資質、焊接作業資質、水暖電安裝作業資質、鈑金作業資質、架線作業資質。

2、專業工程分包

專業工程分包是指建筑工程總承包單位根據總承包合同的約定或者經建設單位的允許,將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質的分包單位的行為。

具有下列行為之一可以認定為專業工程違法分包:

①分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包單位的;

②施工總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的;

③專業工程分包人再次實施分包的;

④分包工程承包人沒有將其承包的工程進行分包,在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的,視同允許他人以本企業名義承攬工程;

⑤轉讓、出借企業資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程。

此外,對分包的工程還有量的限制,例如交通部頒布《公路建設市場管理辦法》第三十八條規定:允許分包的工程范圍應當在招標文件中規定,分包的工程不得超過總工程量的30%。各項專業工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30%的,或者專業工程分包管理費超過30%的(招標文件規定的稅費除外),這是底線,逾越底線均認定為違法分包。該辦法還強調分包工程不得再次分包,凡再次分包也被認定為違法分包。

3、轉包

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